浅谈涉外合同法律适用的几个问题

一、我国涉外合同法律适用存在的问题
《合同法》颁布后，我国涉外合同的首要问题是法律适用原则如何具体运用。换句话说，就是原《解答》能否继续适用以及不能适用时如何重新作出解释。并且，对于原《解答》没有涉及而现实存在的问题也可在新的司法解释中作出明确规定，这个问题将直接影响到我国涉外合同的法律适用。
我国关于合同的成立，在《合同法》出台以前，依据“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律……”；而《解答》对“合同争议”解释为“凡是双方当事人对合同是否成立、合同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约的责任，以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等发生的争议，均应包括在内”；就是说，合同的成立应当以当事人选择的法律确定。同时，《涉外经济合同法》第4条规定：“订立合同，必须遵守中华人民共和国法律”，第7条规定：“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立。”第16条规定：“合同依法成立，即具有法律约束力”，依照这三条的规定，合同的成立应该以中国法律确定，涉外经济合同法的规定在这里似乎发生了矛盾。
参看当年的实务是如何处理的：最高人民法院94年曾有一个案例，是日本与香港两公司共同在中国设立企业的合资合同纠纷，双方未选择合同适用的法律，法院审理时，首先依据《涉外经济合同法》第16条确认合同有效，是在未确定合同适用法律的情况下，直接依据中国法律确认合同的有效成立。因当时香港未收回，不能依据《中华人民共和国中外合资企业法》直接适用中国法律，而应依据冲突规范确定合同的法律适用。但法院显然没有考虑《解答》对“合同争议”的理解，而是把涉外合同首先看作一个国内合同，这样就忽视了涉外合同可能适用外国法的特殊性。
新《合同法》颁布后，依据第25条规定：“承诺生效时合同成立。”第44条第1款的规定“依法成立的合同，自成立时生效。”第126条规定“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律……”。如果按照原《解答》对合同争议的解释，依据特殊法律优于一般法律的原则，涉外合同的成立应该依据该合同本应适用的法律确定。但是，鉴于《解答》关于“合同争议”对合同成立的解释在实务中的矛盾，应该进一步明确涉外合同的成立应适用的法律。
另一个问题是如何看待默示的意思自治，到底它是不是当事人的选择，是否应该受到尊重，它直接关系到适用意思自治原则与最密切联系原则的结合点。与此类似，有一个经常发生的问题是当事人对仲裁选择的有效性。依据我国《仲裁法》第16条的规定“仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。”实务中法院对这些内容的审查过于死板，限制了当事人对仲裁的选择权，既有违当事人的真实意思表示，又不利于我国仲裁事业的发展。
还有一个问题是管辖权对选择准据法的影响。另外，外国法的适用与查明也是很值得探讨的。
二、原因分析
对于涉外合同立法与实务中存在的问题，要想很好的解决，首先应该对它作一个深入的分析。
1．如何确定合同的成立
第一种观点认为，合同的成立应适用合同缔结地法，这是古老的“场所支配行为”原则的体现。第二种观点认为，合同的成立适用合同本应适用的法律，即合同准据法确定。第三种观点认为，直接适用法院地法，有的还以合同准据法为辅。
笔者认为，合同是否成立应以合同成立的准据法来确定，并且不得违反法院地的强行法律规定。这里要说明的是它并不是以统一论的观点适用一个法律体系解决合同的全部问题，因为统一论解决涉外合同的法律适用存在许多问题，现已被大多数国家所排斥。依分割论，合同应适用的法律未必就是一个，当合同成立与合同准据法相同时，合同成立便适用合同准据法解决，当合同应适用的法律不止一个时，合同在不同方面就会适用不同的法律，合同成立的准据法与合同准据法就可能不一致了。笔者的上述观点主要基于如下原因。
第一，如果直接适用法院地法，因合同争议可能在不同国家审判而适用不同的法律，这样就会产生不同的审判结果，不符合审判一致性的原则。人们所担心的问题是，合同成立适用合同成立的准据法可能不符合法院地国家的强行法律规定。对于这个问题，因为各国法律都规定本国强制性法律和公共秩序不得违反，其违反不具有法律意义，这样即使法院依据合同成立的准据法确认合同是成立的，法院仍然可以其违反了法院地国家的强行规定而确认合同无效，合同不具有法律效力。
这次《合同法》本身就将合同的成立与生效作了划分，成立的合同违反法律规定是不生效的，因此，法院地的强行法律规定是不能违反的，但它并不限制合同成立所适用的法律，而是违反法院地法时合同全部（或部分）无效。
第二，依照《合同法》规定，涉外合同的争议应适用涉外合同本应适用的法律解决，涉外合同成立也可能发生争议，应以合同成立的准据法解决该争议。这样既符合《合同法》的规定（前面有分析），也避免了《解答》对“合同争议”的广义理解与原《涉外经济合同法》第4条“订立合同，必须符合中华人民共和国法律”之间的矛盾。法院强行法律规定不容违反，这一点无需再强调，符合中国法律也是指强行法律规定，而非任意性规范。
第三，合同是否成立的问题，由假使合同已经成立，以此确定合同的准据法来解决。这种观点创立于国外，但已被我国许多学者所接受。这与国际上1980年罗马公约和1985年海牙公约规定中关于当事人选择条款的有效性应以当事人选择的法律确定具有相同的意义。确定合同的成立依据是合同成立的准据法，不能将一个涉外合同首先看作一个国内合同法意义上的合同，那样就忽视了涉外合同的特殊性。
第四，如果合同当事人可以选择适用于合同的法律，那么合同成立本来就应该满足合同准据法的要件。虽然当事人选择法律是狭义上的合同法律适用，仅限于确定合同准据法，即确定合同效力的法律适用，但是，当事人在选择法律时，自然也应该考虑到自己签订的合同符合所选择的法律的规定，否则当事人对选择的法律就太不了解了。
如果当事人没有选择合同的适用法律，对于仅因合同成立发生的争议，应该依据冲突规范确定合同成立的准据法，对于合同在履行过程中发生的争议，应依据分割理论确定合同成立的法律，因为双方当事人履行合同，本身就确认了合同的成立，只不过当事人并不是依据与合同履行适用相同的法律认定的。
第五，合同法律适用缔结地法的观点优点在于缔结地法为当事人所熟悉，而且缔结地法这一客观标志容易确定。但是，适用它有一些弊端，合同的缔结地具有一定的偶然性，并且当事人可以任意选择，尤其对于隔地合同，其缔结地难于确定，使合同的法律适用不具有确定性。
2．是否承认默示的法律选择
默示的法律选择是指当事人在合同中并未明文约定他们之间的合同适用哪国的法律，由法官根据合同的具体情况和案件事实推定当事人选择法律的意向。毫无疑问，明示的法律选择在当事人意思自治原则中总是得到肯定的，问题在于：默示的法律选择在本质上是否确实是合同当事人法律选择的合意？
有人认为，默示法律选择并不由当事人作出，而是由受理案件的法官代替当事人作出。如果法官简单、武断，将会把缺乏根据，主要是他自己的主观推断强加给合同当事人；换句话说，即法官把他自己所作的“法律选择”，硬说成是合同当事人的“默示的法律选择”。