如何界定商标侵权与商标犯罪63

商标是企业的无形资产，特别是驰名商标，不仅可以给企业带来巨额利润，其本身也是一种商品，是一种财富。正因为商标能带来很大的利润，假冒商标的违法犯罪活动越来越多，全国工商行政管理机关查处的假冒商标案件呈逐年上升趋势。特别是近几年，犯罪分子为牟取巨额利润，商标犯罪愈演愈烈，而且呈智能化、复杂化、隐蔽性强等特点，在实践中，往往与商标民事侵权行为纠缠不清，容易混淆，有必要依据法律的规定，从理论与实践上划清罪与非罪的界限。
根据《刑法》第213条、第214条、第215条之规定，凡未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的；销售明知是假冒注册商标的商品，销售数额较大的；伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，分别构成假冒注册商标罪、销售假冒注册商标商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。根据《商标法》第38条第（1）项之规定，有下列情形之一的， 均属侵犯注册商标专用权：未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；销售明知是假冒注册商标商品的；伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
商标犯罪与一般的商标侵权行为可以从以下几个方面来界定。
一、从行为人的主观故意来界定
假冒注册商标罪、销售假冒注册商标商品罪以及非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的主观心态都必须出于故意，假冒注册商标罪的主观方面还必须是直接故意。
即这三种罪的行为人都明知自己的行为会发生侵犯他人注册商标专用权的危害后果而为犯罪行为，而且假冒注册商标罪的行为人还必须是希望危害结果的发生。如果行为人主观上出于过失，应按一般商标侵权行为论处。如何理解“明知”是关系到商标犯罪罪与非罪的问题。对假冒注册商标罪，实践中只要行为人有擅自使用与他人注册商标相同的商标的事实存在，就应认定行为人主观上具备了“明知”的要素；对销售假冒注册商标商品罪，实践中行为人只要对其所销售的商品具有假冒他人注册商标这一事实具有明确的认识，即行为人明知销售的是假货就行。但明知不等于“确知”，即使不确知所假冒的注册商标属于何人以及假冒的情况，只要已经认识到该批商品可能是假冒注册商标的商品，而没有任何根据在心理上加以否定，那就属于明知范畴。对非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，行为人只要知道自己不具备承印注册商标标识的合法条件而仍印制他人注册商标标识的事实就应认定为明知。只有确定了行为人确系“明知”，且符合商标犯罪的其他构成要件，才能确定其为商标犯罪，否则只能以正当行为或一般商标侵权行为论处。
二、从行为的对象来区分
假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪以及非法制造、销售非法制造的假冒商标标识罪的犯罪对象分别是他人已经注册的商标、他人已经注册商标的商品和他人已经注册的商标标识，前两种罪的犯罪对象仅限于商品商标，服务商标不是前两种罪的犯罪对象。因为《刑法》第213条明文规定假冒注册商标罪是“未经注册商标人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的”行为，而销售假冒注册商标商品罪源于假冒注册商标罪，所以此两罪的犯罪对象仅限于商品商标。《刑法》篇215条未将注册商标标识限定于商品商标，而且伪造、擅自制造服务商标标识的行为具有严重的社会危害性，因此，针对服务商标标识而实施的伪造、擅自制造或加以销售的行为，情节严重的，同样按非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪论处。实践中，如果行为人使用的是他人未经注册的商标或已过有效期的商标则是一种正当行为；如果假冒的或销售的是他人的服务商标，则构成一般的
商标侵权行为，不以犯罪论处。
三、从注册商标的使用形式和范围来区别
假冒注册商标犯罪与销售假冒注册商标商品罪的构成，要求行为人不仅是假冒他人已注册的相同商标，而且是未经注册商标所有人许可，将其使用在同一种商品上。如果行为人已经注册商标人许可，属正当行为。如何理解“相同的商标”和“同一种商品”是区分商标犯罪与商标侵权的关键。相同的商标是指音、意、形均相同的商标。在实践中，只要音、意、形完全相同或基本相同就属刑法上的”相同的商标“。同一商品，是指商品的性能、用途和原料等都相同的商品。根据国家颁布的《商品分类（组别）表》中，对所有的商品按类、组、种三个等级进行了分类。在实践中，我们只要看申请人申请注册时指定并经商标局核准使用注册商标的商品是否为同一种即可。如未经许可在同一种商品上使用与他人注册商标相近的商标，在类似的商品上使用与他人注册商标相同的商标，或者在类似的商品上使用与他人注册商标相近似的商标，均属民事上的商标侵权行为，这类行为均依照《商标法》第39条规定处理。
四、从行为的情节来界定
根据《刑法》规定，假冒注册商标罪必须“情节严重”才构成犯罪；销售假冒注册商标商品罪必须“销售数额达到较大”的才构成犯罪；非法制造、销售非法制造的商标标识必须“情节严重”才构成犯罪。何为假冒注册商标罪的“情节严重”？最高人民法院至今尚无明确的司法解释。参照最高人民检察院于1994年12月8日发布的《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》，（以下简称规定）“情节严重”指：未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，违法所得（即销售收入）数额在2万元以上的或者非法经营额10万元以上的；违法所得虽未达到数额较大，但有下列情形之一的也应视为情节严重：
（1）因假冒他人注册商标，被工商行政管理部门给予两次行政处罚又假冒他人注册商标的；
（2）假冒他人已注册的人用药品商标的；
（3）假冒他人注册商标造成恶劣的社会影响、国际影响的。
何谓销售假冒注册商标商品罪“销售数额较大”？参照《规定》，销售数额较大的是指：销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得在2万元以上的。何为非法制造、销售非法制造的假冒注册商标标识罪的“情节严重”？参照《规定》是指：伪造、擅自制造他人注册商标标识或销售伪造、擅自制造他人注册商标标识、违法所得在1万元以上的；伪造、擅自制造他人注册商标标识或销售伪造、擅自制造他人注册商标标识2万件（套）以上的。因此，上述三种行为，如果行为的情节与数额未达犯罪的程度，就应按一般的商标侵权行为处理。